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赵敏渊:疫情冲击下的创新和知识产权体系

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新冠疫情期间,非赢利组织Doctors without Borders倡议大家摒弃专利、合作抗疫。IBM、微软、亚马逊等跨国公司和研究机构提出Open COVID Pledge,约定将它们的知识产权无偿用于抗疫。实际上,WTO背景下的全球知识产权体系在新冠之前就已经进退维谷。一方面大量的战略性专利和高额诉讼费用把技术竞争变成了大公司之间昂贵的对抗赛,另一方面贫富分化使人们对专利带来的高药价高垄断日益不满。

日前,华盛顿大学欧林商学院副教授赵敏渊在《北大金融评论》上发表文章表示,知识产权从来都是个有争议的话题,但疫情会促使人们重新审视和思考全球知识产权体系未来的走向:谁是创新的主体?知识产权的覆盖面究竟应该有多广?在WTO日渐式微的情况下,如何解决知识产权的国际协调问题?敬请阅读。

25年前,世贸组织(WTO)框架下的“与贸易有关的知识产权协定(TRIPS)”正式生效,成为全球知识产权体系的主要框架。为了与TRIPS兼容,发展中国家相继修改相关法律。从食品到家居,从电子到影视,各行业纷纷重写游戏规则,连仿制药生产大国印度也不得不立法保护药品专利。重视专利被等同于鼓励创新,而坐拥大量专利的跨国公司无可争议地被视为TRIPS最大的推动者和受益者。

25年后,新冠疫情在全球的肆虐正在逐一挑战TRIPS背后的假设前提。非赢利组织Doctors without Borders倡议大家摒弃专利、合作抗疫。IBM、微软、亚马逊等跨国公司和研究机构提出Open COVID Pledge,约定将它们的知识产权无偿用于抗疫。随即,以佳能、丰田为代表的日本企业和机构也作出类似承诺。事实上,在当前研发新冠药品、疫苗和诊断方法的项目中,很大一部分并没有明确的知识产权界定。

知识产权从来都是个有争议的话题。但今年的这场疫情注定会促使人们重新审视和思考全球知识产权体系未来的走向:谁是创新的主体?知识产权的覆盖面究竟应该有多广?在WTO日渐式微的情况下,如何解决知识产权的国际协调问题?

创新主体

在美国每年的发明专利排行榜上,前100名里99个都是盈利性企业(唯一的例外是加州大学体系,2018年排名73)。在生命科学这个专利权至关重要的领域,前10名里9个都是年研发预算在100亿美元左右的药企(唯一的例外加州大学体系于2018年排名第6)。维护如此规模的专利组合又是一笔巨资,因此盈利性必须是一个重要参数。

传染病药很难满足这个参数。传染病药和疫苗的开发风险大,安全性要求高,但投资回收周期却非常短。流感疫苗虽然需求大,但每年都需要重新调整;埃博拉这种病更是来得快去得快,往往研发还在路上,病人就已经没有了,所以远没有开发常年可售的降胆固醇药来得实惠。根据美国Clinicaltrials.gov上5月25日的数据,已有1684(60)个针对新冠的项目登记(已经)进入临床试验,但只有157(9)个是企业发起的。

虽然新冠也是传染病,新冠疫情与以往比又有很大不同。

首先是国际竞争让政府走向前台。早在疫情初期就有特朗普试图接触德国公司CureVac为美国争取疫苗的传闻,欧盟立即向CureVac投资8500万美元表明立场。印度三月开始禁止羟氯喹的出口,以保证国内需要,直到美国施压才取消。接下去的发展更是不亚于一场新的军备竞赛。一向官僚的美国药监局(FDA)推出Coronavirus Treatment Acceleration Program(CTAP),对新冠药物审批过程作出24小时答复的承诺,而且相关专利申请可以进入USPTO为新冠特设的绿色通道。美国NIH等联邦机构联合欧洲药品管理局和十六家大药企成立Accelerating COVID-19 Therapeutic Interventions and Vaccines(ACTIV),协同药物筛选标准,加速临床试验程序。面对私企动力不足的问题,美国联邦机构Biomedical Advanced Research and Development Authority(BARDA)给药企拨款21亿美元用于新冠有关研究,即使是Moderna这种以新创企业姿态露面的生物技术公司也收到了BARDA近5亿美元的资助。BARDA又向AstraZeneca承诺12亿美元用于新冠疫苗的生产。在当前逆全球化的大背景下,没有国家希望被排除在药品和疫苗的供应链之外。

其次是非盈利组织的作用。早些年,挪威、加拿大、英国等国就和盖茨基金会一起捐款给Coalition for Epidemic Preparedness Initiatives(CEPI),以资助流行病疫苗的研究,并保证研究结果在各国公平共享。盖茨基金会从2014年起已投入2.35亿美元用于传染病的预防,今年又承诺了3.05亿美元直接用于新冠,而且预计会进一步追加。随着疫情在美国的发展,智库Milken Institute提供药品和疫苗开发的实时跟踪,约翰霍普金斯大学的全球新冠资讯系统成为媒体的主要数据来源。就像1918年大流感成就了美国红十字会一样,这次疫情势必也会改变各种机构的影响力。

当然不得不提的是那些科技公司们。基于医疗领域的重要性,科技巨头一直在往这个方向努力,但无论是谷歌的大脑、微软的医疗云、苹果的健康App、还是亚马逊的药店都还是在打配合,打外围。毕竟一年前,欧洲还在罚谷歌的款,美国国会还在开脸书的听证会。对个人隐私和数据安全的担忧困住了这些靠大数据为生的巨头们,也大大提高了新创企业的准入门槛。但疫情当前,亚洲国家追踪新冠的成功经验让欧美政府不得不在隐私和健康之间做出选择。在美国,苹果和脸书已经推出追踪亲密接触的软件,欧洲已有十几款追踪软件在试运行阶段,包括法国政府自己推出的StopCOVID。这些软件虽然没有中国的健康码那么全方位,但只是程度的不同而已,一旦进入前沿应用就很难逆转。Big Pharma和Big Tech之间界限的消失只是时间问题。

知识产权覆盖面

药企遇到生物技术和大数据是一个喜忧参半的过程。一方面,这些新工具给面临创造力危机的老牌药企开启了一片新天地;另一方面,对这些技术的专利保护远不及对传统小分子的保护清晰明确。这个问题在新冠疫情开始之后变得更加突出:如果其它国家提供更强的专利保护,本国企业是不是会因此失去竞争力?

就在新冠疫情开始前6个月,美国参议院连开多场听证会,讨论专利覆盖问题,其中在生物和算法上的讨论尤为尖锐。2012年的经典案例Mayo v. Prometheus为美国专利覆盖范围划下红线:因为人体代谢属于“自然现象”,所以代谢和用药的关系不属于专利保护范围。2013年的AMP v. Myriad进一步强化了“自然”的概念:分离人体基因这个自然物不可以申请专利。这个概念在诊断技术上的体现可见2015年的Ariosa v. Sequenom:从母体血浆中分离DNA的技术的确可以使胎检更加安全简便,但因为DNA是自然物,该技术仍然无法被授予专利。而2014年的Alice v. CLSBank则堵死了软件算法的专利之路。我们不需要成为医学专家就能看到这些案例对新冠的影响。目前在讨论试验中的多项新冠诊断、治疗和疫苗技术都涉及DNA、抗体和抗原的分离和分解。如果这些技术的专利界限不明晰,必然会影响投资热情。这也是公共投资和非营利机构必须走向前台的原因之一。

知识产权的第二个雷点是国家采购。1980年的Bayh-Dole法案允许大学和其它科研机构保留由联邦政府拨款而产生的技术的专利。但是,如果其它公司或机构因执行政府合同,出于“安全和健康需要”而侵犯了这些专利,可以免于起诉。特朗普在三月份动用了国防生产法案,必要时可以强制企业生产必要物资。此举也引发了人们对专利保护的猜测:政府为防疫进行的采购,包括药品和检测设备的订单,将使很多生产商对专利“免疫”。(当然即使不免疫,身处公共卫生领域的医疗企业也不想在疫期告政府,疫期维权的观感实在不好。)

第三点是钱的问题。巨额研发费用只是第一步,之后无论是专利的申请还是诉讼都不是小数字。一个典型的发明如果申请国际专利,就算通过价廉物美的PCT在全球200个国家里只挑十个专利局,申请和维护的费用就要二三十万美元,而那些每年申请成百上千个专利的企业就需要几千万甚至上亿的专利预算。专利诉讼更是价格不菲。据2019年Morrison &F orester的统计,美国的专利官司平均耗资在100万美元以上,美国各企业和机构在专利诉讼上的总支出高达33亿美元。WIPO的全球知识产权报告显示,PCT专利的申请一直在稳定增长(见图1),但在2008-2009年金融危机时出现了一个缺口,而这个缺口很大程度上来自于受经济危机打击最重的美国和韩国企业。在几乎所有经济学家的预测里,新冠带来的经济衰退将超过2008-2009年的金融危机,那么2020-2021年专利申请和诉讼的缺口将不可避免。大公司的知识产权顾问们已经无一例外地在讨论如何以少而精的专利、甚至非专利的方法来避免进退失据的局面。过去几十年来以专利为中心、以数量取胜的战略可能会从此改变。

国际协调

对抗新冠这样一个全球性流行病需要的是全球研发力量的动员和协调,可举目望去,有能力搞相应规模的动员和协调的机制却已不复存在。国际卫生组织(WHO)在疫期初期就开始组织全球范围内的临床试验,包括把以往用于痢疾和艾滋病的抗病毒药用于新冠的测试。但随着中美欧日等国各自组织研发,随着各跨国公司自己的投入,WHO的主力地位逐渐消退。美国的“退群”威胁也在很大程度上限制了WHO的可活动空间。

TRIPS已经25岁了。以前大家在这个国际大家庭里还算听话主要有两个原因:一是有WTO,它虽然自己没有拳脚,但可以组织族人制裁,所以大家还是多少有点敬畏。二是大家能看到合作的好处。和谐化的知识产权体系有助于发展中国家吸引外资,减少贸易流通成本,所以众人也有心搭台。然而,随着WTO的日益边缘化和几个关键大国的逆国际化,TRIPS的影响力也开始走弱。

各国在紧急状态或者非常情况时为了公共利益的目的可以强制使用专利保护下的产品,此为专利强制许可。TRIPS的条款中对专利强制许可的使用范围有严格规定。三月中,以色列政府援用了其1967年的专利法条款,宣布进口美国公司AbbVie尚在专利保护期内艾滋病药Kaletra用于新冠。同样在三月,厄瓜多尔全民议会通过决议,建立一个把与新冠有关的医疗技术进行强制许可的方案。如果现在有新冠特效药出来,很难想象TRIPS的规定会有效约束各国对强制许可的使用。所以本文开头提到的各种知识产权免费捐赠是义举,也是无奈之举。

结语

知识产权对创新非常重要,但知识产权从来不是只有一个版本。没有专利保护的瑞士人照样造出了最先进的手表,专利影响的不是人们是否创新,而是创新的领域和方向。

WTO背景下的全球知识产权体系在新冠之前就已经进退维谷。一方面大量的战略性专利和高额诉讼费用把技术竞争变成了大公司之间昂贵的对抗赛,另一方面贫富分化使人们对专利带来的高药价高垄断日益不满。一场疫情,更是对TRIPS的基本假设提出质疑:盈利性企业是否能够胜任特殊时期的创新需求?在新技术领域,知识产权是否能够有效提供创新动力?创新体系的国际协同需要足够的政治意愿和制度保证,这样的意愿和保证是否可持续?

此时此刻,疫情的发展和药品的研制都还处于进行时。我不知道隧道的那边等待我们的是什么,但我相信参加Open COVID Pledge的大公司们不只是为了赚眼球赚流量,争相研究新冠疫苗的机构也不都是为了专利为了名声。新冠让我们重新思考创新的意义,而创新的目的的改变也必然会促成其支撑体系的演变,区别只是主动引导和被动接受而已。

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